《系統整合專案管理》第十三章 專案合同管理
阿新 • • 發佈：2020-10-11
文章目錄
一、專案合同
1、合同的概述
合同的法律特徵
- 合同是一種民事法律行為；
- 合同是一種雙方或多方或共同的民事法律行為；
- 合同以在當事人之間設立、變更、終止財產性的民事權利義務為目的；
- 訂立、履行合同，應當遵守相關的法律及行政法規；
- 合同依法成立，即具有法律約束力。
有效合同原則：
- 簽訂合同的當事人應該具有相應的民事權利能力和民事行為能力；
- 意思表示真實；
- 不違反法律或社會公共利益；
無效合同通常具備下列任一情形：
- 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；
- 惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；
- 以合法形式掩蓋非法目的；
- 損害社會公共利益；
- 違反法律、行政法規的強制性規定。
2、專案合同的分類
資訊系統工程專案合同通常有兩種分類方式，一種是 按資訊系統範圍劃分， 一種是按專案付款方式劃分。
（1）按資訊系統範圍劃分的合同分類
總承包合同（交鑰匙合同）：發包人把資訊系統工程建設從開始立項、論證、設計、採購、施工到竣工的全部任務，一併發包給一個具備資質的承包人。
- 這種承包方式有利於充分發揮那些在工程建設方面具有較強的技術力量、豐富的經驗和組織管理能力的大承包商的專業優勢，保證工程的質量和進度，提高投資效益。
單項工程承包合同：發包人將資訊系統工程建設的不同工作任務，分別發包給不同的承包人。
- 優點：有利於吸引較多的承包人蔘與投標競爭，使發包人有更大的選擇餘地；也有利於發包人對建設工程的各個環節，各個階段實施直接的監督管理。
- 缺點：各個單項工程在技術標準、工作範圍、進度、資源等方面的協調和銜接容易出現問題。
- 適用性：對工程建設有較強管理能力的發包人。
分包合同：總承包單位將其承包的部分專案，再發包給予承包單位。它是指工程總承包人承包建設工程以後，將其承包的某一部分或某幾部分工程，再發包給其他承包人，與其簽訂承包合同項下的分包合同。
- 承包人只能將自己承包的非關鍵、非主體部分工程分包給具有相應資質條件的分包人，而且不可以進行二次分包；
- 分包工程必須經過發包人同意。
（2）按專案付款方式劃分的合同分類
總價合同（固定價格合同）：指在合同中確定一個完成專案的總價，承包人據此完成專案全部合同內容的合同。
- 這種合同型別能夠使建設單位在評標時易於確定報價最低的承包商，易於進行支付計算。
- 適用性：工程量不太大且能精確計算、工期較短、技術不太複雜、風險不大的專案，同時要求發包人必須準備詳細全面的設計圖紙和各項說明，使承包人能準確計算工程量。
成本補償合同。由發包人向承包人支付為完成工作而發生的全部合法實際成本（可報銷成本），並且按照事先約定的某一種方式外加一筆費用作為賣方的利潤。
- 成本補償合同也可為承包人超過或低於預定目標（如成本、進度或技術績效目標）而規定財務獎勵條款。
- 特點：在這類合同中，發包人須承擔專案實際發生的一切費用，因此也承擔了專案的全部風險。承包人由於無風險，其報酬往往也較低。
- 缺點：發包人對工程造價不易控制，承包人也往往不注意降低專案成本。
- 適用性：需立即開展工作的專案、對專案內容及技術經濟指標未確定的專案、風險大的專案。
工料合同。兼具成本補償合同和總價合同的某些特點的混合型合同。
- 在不能很快編寫出準確工作說明書的情況下，經常使用工料合同來增加人員、聘請專家和尋求其他外部支援。這類合同與成本補償合同的相似之處在於，它們都是開口合同，合同價因成本增加而變化。在授予合同時，買方可能並未確定合同的總價值和採購的準確數量。因此，如同成本補償合同，工料合同的合同價值可以增加。很多組織要求在工料合同中規定最高價值和時間限制，以防止成本無限增加。另外，由於合同中確定了一些引數，工料合同又與固定單價合同相似。當買賣雙方就特定資源的價格（如高階工程師的小時費率或某種材料的單位費率）迭成一致意見時，買方和賣方也就預先設定了單位人力或材料費率（包含賣方利潤）。
- 適用範圍：比較寬，其風險可以得到合理的分攤，並且能鼓勵承包人通過提高工效等手段從成本節約中提高利潤。
- 注意的問題：雙方對實際工作量的確定。
三、專案合同簽訂
1、專案合同的內容
專案合同的內容：當事人訂立合同時的各項合同條款。其主要內容包括：
- 當事人各自權利、義務。
- 專案費用及工程款的支付方式。
- 支付貨款的條件。
- 結算支付的方式。
- 拒付貨款的條件。發包方有權部分或全部拒付貨款。
- 專案變更約定。合同生效後，當事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負責人、承辦人的變動而不履行合同義務。
- 違約責任。主要有以下4種違約責任的承擔方式：
- 繼續履行。
- 採取補救措施（如質量不符合約定的，可以要求修理、更換、重作、退貨、減少價款或報酬等）。
- 賠償損失。
- 支付約定 違約金 或 定金。
（2）專案合同簽訂的注意事項
- 當事人的法律資格。應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。
- 質量驗收標準——關鍵指標。清晰地規定質量驗收標準對雙方都是有益的。
- 合同專案依計劃完成後，建設單位組織對合同項目的驗收，建設方、承建方都須在正式的驗收報告上簽字蓋章。若合同終止，則按雙方的約定執行。
- 驗收時間。當事人沒有約定裝置的交付時間或者約定不明確的，可以協議補充，不能達成協議的，依照合同有關條款或交易習慣確定。若仍不能確定，則供貨方可以隨時履行，採購方也可以隨時要求履行，但應當給予對方必要的準備時間。
- 技術支援服務。對於開發完成後發生的技術性問題，如果是因為開發商的工作質量所造成的，應當由開發商負責無償地解決。一般期限是半年到一年。如果沒有這個期限規定，就視為企業所有的維護要求都要另行收費。
- 損害賠償。
- 保密約定。當事人在訂立合同過程中知悉的商業祕密，無論合同是否成立，不得洩露或者不正當地使用。洩露或者不正當地使用該商業祕密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。
- 合同附件
- 法律公證
（3）專案合同談判與簽訂
談判：通過協商而爭取達成一致意見的行為和過程。
談判過程：分如下6個階段。
- 準備階段。此階段的工作如下。
- 調研，廣泛收集資料。
- 確立談判目標。
- 選擇談判時間。地點。
- 組建談判小組。
- 制定談判計劃。
- 開局摸底階段。在談判前須先陳述雙方有關情況，如各自的期望、彼此的觀點、成交的原則等，最終取得各自的最大利益（同時兼顧對方）。
- 報價階段。此階段要確定如下工作。
- 報價的形式。
- 報價的原則。
- 確定報價的起點。
- 報價的方法。
- 磋商階段。此階段的工作內容如下。
- 搞清對方報價的依據。
- 磋商中的討價。
- 磋商中的還價。
- 成交階段。此階段整理談判記錄，形成合同草稿。
- 認可階段。合同的正式簽訂作為本階段的成果。
關於簽約方對合同的一致理解：對容易出現歧義的術語等合同相關內容，需在合同的**“名詞定義”部分解釋清楚，應用相關方都理解的語言解釋清楚，而且要符合SMART原則**（S就是Specific，要具體；M就是Measurable，可衡量；A是Attainable，可實現；R是Relevant，與專案目標相關聯；T是Time bounding，有時限，要規定什麼時間內完成）。
關於合同不明確情況的處理
- 對於合同不明確的情況，應當先協商，達成補充協議。不能達成補充協議的，依照合同有關條款或交易習慣確定。如果依此不能明確有關條款的含義，那就要用《合同法》第六十二條來解決。
- 當事人對標的物的質量要求不明確的，按國家標準和行業標準。沒有這些標準的，按產品通常標準或符合合同目的的標準執行。
- 履行地點不明確時，按標的性質不同而定：接受貨幣在接受方，交付不動產的在不動產所在地，其他標的在履行義務方所在地。履行地在法律上具有非常重要的意義，它可以確定由誰負擔，貨物的所有權何時何處轉移，貨物丟失風險由誰承擔等，在訴訟中，也是確定管轄權的重要依據，所以簽訂合同對履行地條款要特別注意。
- 履行期限不明的，債務人可隨時履行，債權人可隨時要求履行，但應給對方必要的準備時間。在這裡特別提醒債權人要注意訴訟時效（我國民事訴訟的一般訴訟時效為兩年），關於隨時履行受不受訴訟時效的制約目前仍有爭議，不過最好在訴訟時效以內主張權利。
- 履行費用負擔不明確的，由履行義務一方負擔。履行費用是履行義務過程中各種附隨發生的費用。在合同中應該考慮各種費用的分擔，如果沒有約定，視為由履行義務一方承擔。
四、專案合同管理
1、合同管理及作用
合同管理有如下3個主要作用。
- 合同確定了資訊系統實施和管理的主要目標，是合同雙方在工程中各種經濟活動的依據。
- 合同規定了雙方的經濟關係，包括實施過程中的經濟責任、利益和權利。
- 合同是監理的基本依據，利用合同可以對工程進度、質量和成本實施管理和控制。
2、合同管理的主要內容
合同管理的主要內容：合同簽訂管理、合同履行管理、合同變更管理 以及 合同檔案管理。
（1）合同簽訂管理
簽訂合同的前期調查：
- 應當做好市場調查。主要了解產品的技術發展狀況、市場供需情況和市場價格等。
- 應當進行潛在合作伙伴或者競爭對手的資信調查，準確把握對方的真實意圖，正確評判競爭的激烈程度。
- 瞭解相關環境，做出正確的風險分析判斷。
合同談判和合同簽署：談判要注意如下三個問題。
- 要制定切合實際的談判目標。
- 要抓住實質問題。只有抓住了問題的實質和關鍵，才能衡量談判的難度和距離，適當調整談判策略。
- 營造一個平等協商的氛圍。
（2）合同履行管理
臺同執行。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得私自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護。
合同糾紛處理。
- 由於客觀情況的變化和理解溝通等方面的原因，出現合同糾紛是正常的現象。
- 當糾紛出現後，一定要對糾紛性質進行客觀和全面的評價，糾紛產生的原因、現狀、後果和影響都要考慮。對於缺乏誠信的欺詐，一定要義正詞嚴地予以反擊：該仲裁和訴訟的，要儘快收集資料進入法定程式。對於合同詐騙，儘早報案是維護權利的關鍵。對於能補救的糾紛，要採取積極的應對措施。變更合同、終止合同都是法律賦予合同當事人的權利。
（3）合同變更管理
合同變更的處理由合同變更控制系統來完成。
- 合同變更控制系統：包括文書記錄工作、跟蹤系統、爭端解決程式和授權變更所需的批准級別。
- 合同變更控制系統是專案整體管理控制變更的一部分。
- 任何合同的變更都是以一定的法律事實為依據來改變合同內容的法律行為。
變更申請、變更評估和變更執行等必須以書面形式出現。
合同變更控制系統的一般處理程式如下。
- 變更的提出。合同簽約各方都可以向監理單位（或變更管理委員會）提出書面的合同變更請求。
- 變更請求的審查。合同簽約各方提出的合同變更要求和建議，必須首先交由監理單位（或變更管理委員會）審查後，提出合同變更請求的審查意見，並報業主。
- 變更的批准。監理單位（或變更管理委員會）批准或拒絕變更。
- 變更的實施。在組織業主與承包人就合同變更及其他有關問題協商達成一致意見後，由監理單位（或變更管理委員會）正式下達合同變更指令，承包人組織實施。
“公平合理”是合同變更的處理原則，變更合同價款按下列方法進行。
- 首先確定合同變更量清單，然後確定變更價款。
- 合同中已有適用於專案變更的價格，按合同已有的價格變更合同價款。
- 合同中只有類似於專案變更的價格，可以參照類似價格變更合同價款。
- 合同中沒有適用或類似專案變更的價格，由承包人提出適當的變更價格，經監理工程師和業主確認後執行。
（4）合同檔案管理
合同檔案的管理（合同檔案管理）：是整個合同管理的基礎。
- 專案經理使用合同檔案管理系統對合同文件和記錄進行管理。
- 該系統用於維持合同檔案和通訊往來的索引記錄，並協助相關的檢索和歸檔。
- 在文字格式上，為了限制執行人員隨意修改合同，一般要求採用計算機列印文字，手寫的旁註和修改等不具有法律效力。
五、專案合同索賠處理
1、索賠概念和型別
索賠：是在工程承包合同履行中，當事人一方由於另一方未履行合同所規定的義務而遭受損失時，向另一方提出賠償要求的行為。
- 在實際工作中，“索賠”是雙向的，建設單位和承建單位都可能提出索賠要求。通常情況下，
- 索賠：指承建單位在合同實施過程中，對非自身原因造成的工程延期、費用增加而要求建設單位給予補償損失的一種權利要求。
- 反索賠：建設單位對於屬於承建單位應承擔責任造成的，且實際發生了的損失，向承建單位要求賠償。
- 索賠的性質屬於經濟補償行為，而不是懲罰。
- 索賠在一般情況下都可以通過協商方式友好解決，若雙方無法達成妥協時，可通過仲裁 或 訴訟解決。
索賠的分類：
- 按索賠的目的分類：分為工期索賠和費用索賠。
- 工期索賠：要求業主延長施工時間，使原規定的工程竣工日期順延，從而避免了違約罰金的發生；
- 費用索賠：要求業主或承包商雙方補償費用損失，進而調整合同價款。
- 按索賠的依據分類：分為合同規定的索賠和非合同規定的索賠。
- 合同規定的索賠：指索賠涉及的內容在合同檔案中能夠找到依據，業主或承包商可以據此提出索賠要求。這種索賠不太容易發生爭議；
- 非合同規定的索賠：指索賠涉及的內容在合同檔案中沒有專門的文字敘述，但可以根據該合同某些條款的含義，推論出一定的索賠權。
- 按索賠的業務性質分類：分為工程索賠和商務索賠。
- 工程索賠：指涉及工程專案建設中施工條件或施工技術、施工範圍等變化引起的索賠，一般發生頻率高，索賠費用大；
- 商務索賠：指實施工程專案過程中的物資採購、運輸和保管等方面引起的索賠事項。
- 按索賠的處理方式分類：分為單項索賠和總索賠。
- 單項索賠：採取一事一索賠的方式，即按每一件索賠事項發生後，報送索賠通知書，編報索賠報告，要求單項解決支付，不與其他的索賠事項混在一起。
- 總索賠（綜合索賠 或 一攬子索賠）：對整個工程（或某項工程）中所發生的數起索賠事項，綜合在一起進行索賠。
2、索賠構成條件和依據
（1）合同索賠構成條件
合同索賠的重要前提條件：是合同一方或雙方存在違約行為和事實，並且由此造成了損失，責任應由對方承擔。
- 對提出的合同索賠，凡屬於業主也無法預見到的客觀原因造的延期，如特殊反常天氣達到合同中特殊反常天氣的約定條件、地震等，承包商可能得到延長工期補償，但得不到費用補償。
- 對於屬於業主自身方面的原因造成拖延工期的，不僅應給承包商延長工期，還應給予費用補償。
（2）合同索賠依據
- 國家有關的法律如《合同法》、行政法規和地方法規。
- 國家、部門和地方有關資訊系統工程的標準、規範和檔案。
- 本專案的實施合同檔案，包括招標檔案、合同文字及附件。
- 有關的憑證，包括來往檔案、簽證及更改通知、會議紀要、進度表、產品採購等。
- 其他相關檔案，包括市場行情記錄、各種會計核算資料等。
3、索賠的處理
（1）索賠流程
遵循的原則：索賠的有理性、索賠依據的有效性、索賠計算的正確性。
索賠的升級：專案發生索賠事件後，一般先由監理工程師調解，若調解不成，由政府建設主管機構進行調解，若仍調解不成，由經濟合同仲裁委員會進行調解或仲裁。
索賠的一般流程：
- 提出索賠要求。當出現索賠事項時，索賠方以書面的索賠通知書形式，在索賠事項發生後的28天以內，向監理工程師正式提出索賠意向通知。
- 報送索賠資料。在索賠通知書發出後的28天內，向監理工程師提出延長工期和（或）補償經濟損失的索賠報告及有關資料。
- 索賠報告的內容主要有總論部分、根據部分、計算部分和證據部分。
- 索賠報告編寫的一般要求如下。
- 索賠事件應該真實。
- 責任分析應清楚、準確、有根據。
- 充分論證事件給索賠方造成的實際損失。
- 索賠計算必須合理、正確。
- 文字要糟煉、條理要清楚、語氣要中肯。
- 監理工程師答覆。
- 監理工程師在收到送交的索賠報告有關資料後，於28天內給予答覆，或要求索賠方進一步補充索賠理由和證據。
- 監理工程師逾期答覆後果。監理工程師在收到承包人送交的索賠報告的有關資料後28天未予答覆或未對承包人作進一步要求，視為該項索賠已經認可。
- 索賠認可。若索賠方或發包人均接受監理工程師對索賠的答覆，即索賠獲得認可。
- 持續索賠。當索賠事件持續進行時，索賠方應當階段性向工程師發出索賠意向，在索賠事件終了後28天內，向工程師送交索賠的有關資料和最終索賠報告，工程師應在28天內給予答覆或要求索賠方進一步補充索賠理由和證據。逾期末笞復，視為該項索賠成立。
- 仲裁與訴訟。監理工程師對索賠的答覆，索賠方或發包人不能接受，即進入仲裁或訴訟程式。
4、合同違約的管理
合同違約：指資訊系統專案合同當事人一方或雙方不履行或不適當履行合同義務， 應承擔因此給對方造成的經濟損失的賠償責任。
- 主要包括：對建設單位違約的管理、對承建單位違約的管理、對其他型別違約的管理（不可抗因素）。