（2019）最高法民終1905號   重慶建工第七建築工程有限責任公司青海分公司、都蘭縣水利局建設工程施工合同糾紛二審民事判決書

上訴人主張：

一、重慶七建通過招投標程式中標案涉河道治理工程後，與都蘭水利局簽訂《建設工程施工合同》，該合同內容與招投標檔案及中標通知書完全相符，雙方並未在中標合同之外簽訂任何背離中標合同實質性內容的協議，《建設工程施工合同》系對中標檔案的進一步解釋和細化，重慶七建已經全部履行了合同義務且工程質量驗收合格，都蘭水利局應當依約支付剩餘工程欠款。原審法院認為案涉《建設工程施工合同》因違背雙方的招投標檔案而歸於無效，屬於認定事實不清，損害重慶七建的合法權益。

二審法院認為：

一、關於原審法院事實認定是否存在錯誤的問題

本院認為，關於事實認定方面包含涉案《建設工程施工合同》的效力、重慶七建主張的利息應否支援、違約金數額等事實，分述如下：

首先，關於涉案《建設工程施工合同》的效力問題。2012年8月都蘭水利局就案涉都蘭縣察汗烏蘇河河道治理工程BT建設專案在國內公開招標。2012年10月26日重慶建工第七建築工程有限責任公司進行投標。中標後，2012年11月10日重慶七建與都蘭水利局簽訂《建設工程施工合同》。重慶七建對案涉工程進行施工後，因都蘭水利局未足額支付工程款，形成本案訴訟。重慶七建認為，其按照《建設工程施工合同》實際進行了履行和施工，都蘭水利局應當按約支付工程欠款及相應的利息和違約金。都蘭水利局認為，雙方簽訂的《建設工程施工合同》與招投標檔案內容實質上不一致，應屬無效合同，雙方應當按照招投標檔案確定的內容確定工程款及違約金等內容。本院認為，根據《中華人民共和國招標投標法》第四十六條

：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內，按照《招標檔案》和中標人的中標投標檔案訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”的規定，案涉《建設工程施工合同》是否有效，應當視該合同的內容是否與雙方招投標檔案載明的內容一致，是否進行了實質變更。而如何認定實質變更問題，應當根據案涉工程的建設工期、工程價款、違約責任等實質性內容加以認定。結合原審法院原審和再審查明的事實看，本院分別比較說明如下：（一）關於建設工期。《招標檔案》中的《招標公告》載明：計劃工期16個月、《投標須知前附表》的工期要求為工期16個月，有效工期11個月。《投標檔案》中的《投標函》載明：建設工期485日曆天（工期為2012年11月1日至2014年2月28日）。《建設工程施工合同》載明：開工日期為2012年11月13日，竣工日期為2013年7月30日。二審中，都蘭水利局舉證認為案涉工程存在冬休期無法施工問題，重慶七建存在縮短工程工期的事實。雖然重慶七建認為其實際履行過程中並未冬休，是應都蘭水利局的要求加班加點完成施工，但並未提供相關證據證明，故本院認定《建設工程施工合同》對案涉工程的工期進行了縮短。（二）關於工程價款。《招標檔案》載明：工程總投資為71809900元。《投標檔案》載明：建安工程費為人民幣58800800元。《建設工程施工合同》載明：合同價款金額58800800元。三個檔案對於工程總價款並無實質差異。（三）關於資金佔用率。《招標檔案》資金佔用率處顯示空白。《投標檔案》載明：資金佔用率1470020元（5.0%）。《建設工程施工合同》載明：合同價款58800800元整。（建安工程費+當年同期銀行貸款利率的資金佔用率%）。可見《建設工程施工合同》將資金佔用率由5.0%變更為當年同期銀行貸款利率。（四）關於回購。《招標檔案》載明：專案投融資建設的回購期為三年，自實際交付使用之日起計算回購期，招標人按合同簽訂的回購方式及時間每年向中標人支付一次回購款，在三年內分三期全額回購專案資產（第一年：在中標人完成工程一個月後向中標人支付50%回購款，但不計資金佔用成本；第二年：在中標人完成工程13個月後支付30%回購款和當期資金佔用成本；第三年：在中標人完成工程25個月後支付20%回購款和當期資金佔用成本）。回購總價由工程結算價款（中標價格＋經審計確認的簽證和工程量調整的建安工程費）、資金佔用成本組成。《建設工程施工合同》載明：……即在全部工程竣工驗收合格一個月內支付工程總價的50%。工程驗收合格後第13個月內再付工程總價的30%，第25個月內全部付清。具體為：工程總價的50%不計息，30%計算二年，20%計算三年。可見，《建設工程施工合同》關於回購款的支付和回購期利息問題，對案涉招投標檔案進行實質性修改，無論是付款期限還是支付利息的金額，均加重都蘭水利局的合同義務。（五）關於違約責任。《招標檔案》載明：不能按期支付回購款並且超過15日寬限期，乙方有權就未付款額按與招標人確定的10%收取延誤期的資金佔用成本。《建設工程施工合同》載明：如果甲方應支付的合同款延誤支付，每拖延一天，按未付款額的10%收取延誤期的資金佔用成本。可見，《建設工程施工合同》在違約責任方面對《招標檔案》內容進行了變更。二審中，重慶七建舉證認為，都蘭水利局對於其違約行為是有預期的，只是對於違約金數額有異議，但是該證據系單方出具且僅有一方簽字，不符合協議生效要件，本院對該證據的真實性不予確認。此外，對履約保證金由工程驗收合格後30日內返還變更為施工中返還、竣工驗收程式和步驟等方面，《建設工程施工合同》亦對招投標檔案進行了變更和修改。綜合以上事實，雖然《招標檔案》和《投標檔案》並不是正式的合同，但屬雙方的真實意思表示，《建設工程施工合同》並不是對《招標檔案》和《投標檔案》的具體和細化，而是在實質上對內容進行變更和修改，違反了《中華人民共和國招標投標法》第四十六條

關於招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議的規定，一審法院據此認定案涉《建設工程施工合同》無效，並無不當。