（2017）最高法民終225號   貴州建工集團第一建築工程有限責任公司、松原市金灘源房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書

上訴人主張：

（一）一審判決關於昌隆公司欠付工程款數額和利息認定錯誤。

案涉《建設工程施工合同》（以下簡稱《備案合同》）與《金色和園建築安裝工程補充協議》（以下簡稱《補充協議》）均為無效，並非黑白合同。《備案合同》因違反招標投標法律而無效，雙方實際履行的是《補充協議》，是涉案雙方真實意思表示。從工程承包範圍、開工竣工時間、結算方式、材料裝置供應等方面可印證實際履行合同是《補充協議》，且昌隆公司自認《補充協議》是對《備案合同》細化與補充。

工程支付價款不應由合同效力

本院認為：

本院認為，圍繞當事人上訴請求、事實理由與答辯意見，本案爭議焦點為：（一）原判認定昌隆公司支付江蘇一建工程欠款數額及利息是否正確；（二）原判昌隆公司支付江蘇一建停窩工損失是否正確。

（一）原判認定昌隆公司支付江蘇一建工程欠款數額及利息是否正確。首先，關於案涉工程價款的結算依據。江蘇一建上訴主張本案雙方實際履行的合同是《補充協議》，應據此結算工程價款；昌隆公司認為根據《建設工程施工合同司法解釋》規定，《補充協議

本院認為，第一，《招標投標法》、《建設工程專案招標範圍和規模標準規定》明確規定應當進行招標的範圍，案涉工程建設屬於必須進行招標的專案，當事人雙方2009年12月8日簽訂的《備案合同》雖系經過招投標程式簽訂，並在建設行政主管部門進行備案，但在履行招投標程式確定江蘇一建為施工單位之前，一方面昌隆公司將屬於建築工程單位工程的分項工程基坑支護委託江蘇一建施工，另一方面江蘇一建、昌隆公司、設計單位及監理單位對案涉工程結構和電氣施工圖紙進行了四方會審，且江蘇一建已完成部分樓棟的定位測量、基礎放線、基礎墊層等施工內容，一審法院認定案涉工程招標存在未招先定等違反《招標投標法》

第二，當事人雙方2009年12月28日簽訂的《補充協議》系未通過招投標程式簽訂，且對備案合同中約定的工程價款等實質性內容進行變更，一審法院根據《建設工程施工合同司法解釋》第二十一條規定，認為《補充協議》屬於另行訂立的與經過備案中標合同實質性內容不一致的無效合同並無不當。

第三，《建設工程施工合同司法解釋》第二條規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支援。《建設工程施工合同司法解釋》第二十一條規定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。就本案而言，雖經過招投標程式並在建設行政主管部門備案的《備案合同》因違反法律、行政法規的強制性規定而無效，並不存在適用《建設工程施工合同司法解釋》第二十一條規定的前提，也並不存在較因規避招投標制度、違反備案中標合同實質性內容的《補充協議》具有優先適用效力。

《合同法》第五十八條規定，合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。建設工程施工合同的特殊之處在於，合同的履行過程，是承包人將勞動及建築材料物化到建設工程的過程，在合同被確認無效後，只能按照折價補償的方式予以返還。本案當事人主張根據《建設工程施工合同司法解釋》第二條規定參照合同約定支付工程價款，案涉《備案合同》與《補充協議》分別約定不同結算方式，應首先確定當事人真實合意並實際履行的合同。

結合本案《備案合同》與《補充協議》，從簽訂時間而言，《備案合同》落款時間為2009年12月1日，2009年12月30日在唐山市建設局進行備案；《補充協議》落款時間為2009年12月28日，簽署時間僅僅相隔二十天。從約定施工範圍而言，《備案合同》約定施工範圍包括施工圖紙標識的全部土建、水暖、電氣、電梯、消防、通風等工程的施工安裝，《補充協議》約定施工範圍包括金色和園專案除土方開挖、通風消防、塑鋼窗、景觀、綠化、車庫管理系統、安防、電梯、換熱站裝置、配電室裝置、煤氣設施以外所有建築安裝工程，以及雨汙水、小區主環路等市政工程。實際施工範圍與兩份合同約定並非完全一致。從約定結算價款而言，《備案合同》約定固定價，《補充協議》約定執行河北省2008年定額及相關檔案，建築安裝工程費結算總造價降3%，《補充協議》並約定價格調整、工程材料由甲方認質認價。綜上分析，當事人提交的證據難以證明其主張所依據的事實，一審判決認為當事人對於實際履行合同並無明確約定，兩份合同內容比如甲方分包、材料認質認價在合同履行過程中均有所體現，無法判斷實際履行合同並無不當。

在無法確定雙方當事人真實合意並實際履行的合同時，應當結合締約過錯、已完工程質量、利益平衡等因素，根據《合同法》第五十八條規定由各方當事人按過錯程度分擔因合同無效造成的損失。一審法院認定本案中無法確定真實合意履行的兩份合同之間的差價作為損失，基於昌隆公司作為依法組織進行招投標的發包方，江蘇一建作為對於招投標法等法律相關規定也應熟知的具有特級資質的專業施工單位的過錯，結合本案工程竣工驗收合格的事實，由昌隆公司與江蘇一建按6：4比例分擔損失並無不當。江蘇一建上訴主張應依《補充協議》結算工程價款，事實依據和法律依據不足，本院不予支援。

關於案涉工程價款利息，江蘇一建上訴主張應自2012年1月30日起按照中國人民銀行同期貸款利率支付工程款利息。一審法院認為，昌隆公司在施工過程中並無拖欠工程進度款情形，亦無拖欠工程款的主觀惡意，且雙方對於簽訂兩份無效合同並由此導致工程價款結算爭議發生均有過錯，因此欠付工程款利息自江蘇一建起訴之日按中國人民銀行同期同類貸款利率計息。本院認為，《建設工程施工合同司法解釋》第十八條規定，利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算檔案之日；（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。案涉工程於2011年11月30日竣工驗收合格並交付使用，案涉兩份合同均被認定無效，一方面合同約定的工程價款給付時間無法參照合同約定適用，另一方面發包人支付工程欠款利息性質為法定孳息，建設工程竣工驗收合格交付發包人後，其已實際控制，有條件對訴爭建設工程行使佔有、使用、收益權利，故從工程竣工驗收合格交付計付工程價款利息符合當事人利益平衡。江蘇一建公司主張從2012年1月30日起按照中國人民銀行同期貸款利率支付工程款利息，本院予以支援。

（二）原判昌隆公司支付江蘇一建停窩工損失是否正確。江蘇一建上訴主張應根據其實際發生的人工費、機械臺班費損失支付窩工損失。本院認為，案涉工程2011年7月20日的工程聯絡單中，監理單位已經簽章確認確實存在因昌隆公司原因導致江蘇一建窩工81天的事實，但簽證單中並未確定損失數額，也沒有涉及停工損失的計算方法。江蘇一建提供的停窩工損失證據相當一部分是其自己記載、單方提供的工人數量、名單、工資數額、現場機械數量等，昌隆公司對此不予認可，一審法院鑑於此前雙方在施工過程中也曾發生過8天停窩工，雙方協商的補償數額為7萬元，基本可以反映出停窩工給江蘇一建造成的損失程度，酌定81天停窩工損失為70萬元並無明顯不當。

另外，江蘇一建上訴主張一審判決預先扣除1972553.25元維修費不當。本院認為，案涉工程鑑定機構在進行現場勘驗時發現樓梯間與不採暖走道及住宅間的隔牆保溫層厚度達不到設計要求，且該質量問題並非業主使用造成，而是江蘇一建在施工過程中未按圖紙施工所致，因此應由江蘇一建承擔質量責任。一審判決認為昌隆公司要求江蘇一建對存在質量問題部分進行整改並將該部分工程款1972553.25元暫不處理，待江蘇一建整改合格之後雙方另行結算並無不當。